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检查证据是否通过非法手段获得,拒绝采用这样的证据,并将使用非法手段的人绳之以法。
摘要:对于认知中国法院案例指导制度的价值和功能,应该聚焦于同案同判及其内含的规范法官自由裁量权的要求来把握。在认识案例指导制度的意义或价值时,聚焦于同案同判以及其内含的规范法官审判裁量权的要求,对于该制度的实践至关重要。
( 2) 结合具体的场合,针对所涉及的法律问题,比较确定相同点和不同点的相对重要性,并做出相同案件还是不同案件的判断: 如果认为相同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要,则无视或舍弃不同点,视为同样案件;如果认为不同点对于认定和处理案件涉及的法律问题更重要,则无视或舍弃相同点,视为不同案件[1]第二章。与这种流行看法不同,笔者认为,同案同判中的同案还是表述为同样案件比较好,理由主要可以从表述形式和表述内容两个方面来分析。同案同判立足于个案裁判,着眼于个案裁判之间的关联性、连续性,其基本内涵就是规范法官在运用证据认定事实、解释适用法律和作出法律推理决定等裁判环节的裁量权。裁判者素质高也同样有个体差异性,甚至张扬个性的冲动还更加强烈,从而更需要发挥指导性案例的平衡作用。申言之,同案是导致同判的原因,是支持同判结果的根据。
在定性分析确定待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同的法律问题之后,还需要在案件情节的比较上做定量分析,看两个案件在具体情节上是否可以视为相同或同样。亚里士多德称前一类情形为校正正义,后一类情形为分配正义。操作方面的分析以指导行动为指向,它包括解释技术和解释制度两个层面,要回答的基本问题是如何操作法律解释,即了解其发生和存在的制度框架,探讨其实际操作的技术和规则——寻找把个案事实和法律构成正当连接的合理途径。
理论方面的探讨以厘定概念为依归,它要回答的基本问题是何谓法律解释。司法判决的证明模式大致可以区分为三种,即简单归摄模式、复杂归摄模式(又可分为线性、非线性和混合三种形态)和对话选择性证明模式。解决论点冲突的形式分为四种情况,即对立论点的不适用、被消除、被压倒(基于优先性规则)和重要性相对不足等,由此产生第二序列的解释指令(程序性指令)。第六章着眼当代中国的制度实践,探讨法律解释权和解释体制问题。
2、总结分析国内学界对法律解释方法的认识,概括阐述在各国裁判实践中通用的四类十一种基本形态的解释论点,以及一些比较特殊的解释论点形态,并以德国和美国的情况作印证。人们发现,法律并非完美无缺,在复杂多样的现实生活面前,法律常常会表现出疏漏不周
摘要:与法治的实践需求相呼应,人们的法治认识展现为正名法治"定义法治和量化法治三个主题环节,既共时共存,又陈陈相因"推演张开。总体说来,共和国的法治认识进程,已经使得法治作为问题在理论逻辑上完整展示开来;从结果看,完成了对法治的正当性正名,凸显了法治定义上的立场和观点分歧,开始了对法治实践的量化探索。其中,正名法治围绕着法律"法制和法治三个概念构成的思维链条展开,定义法治基于普世主义和国情主义两种对应的立场和思路进行,量化法治则是当下意图更加具体直接地连接法治实践的另辟蹊径的努力其中,正名法治围绕着法律"法制和法治三个概念构成的思维链条展开,定义法治基于普世主义和国情主义两种对应的立场和思路进行,量化法治则是当下意图更加具体直接地连接法治实践的另辟蹊径的努力。
总体说来,共和国的法治认识进程,已经使得法治作为问题在理论逻辑上完整展示开来;从结果看,完成了对法治的正当性正名,凸显了法治定义上的立场和观点分歧,开始了对法治实践的量化探索。摘要:与法治的实践需求相呼应,人们的法治认识展现为正名法治"定义法治和量化法治三个主题环节,既共时共存,又陈陈相因"推演张开第二,法律体系更趋成熟、完善。这段历史,大致可分为三个时期,即律师制度的恢复时期(1949-1952年)、律师制度修正完善时期(1952-1987年)和律师制度重新调整进一步发展时期(1987年迄今)。
而在传统中国社会,讼师又被贬称为师爷、讼棍、刀笔吏等,是不敬道德文章、专长于操两可之说,设无穷之辩的道义小人,在法律文化上缺乏价值正当性。《律师暂行章程》确立了律师资格授予制度,奠定了近代中国律师业发展的基础,使中国从此有了自己本土的律师。
1953年,上海市人民法院设立公设辩护人室,帮助刑事被告辩护。相比之下,中国律师制度和律师业的重塑,面对的是社会制度构架的既成格局,而且还有历史传统方面的诸多障碍。
实际上,根据《台北律师公会史》一书的研究,《辩护士规则》的影响仅限于当时作为日本殖民地的台湾,对清王朝的统治并无直接影响。从现状看,这样一些不利于律师业发展的文化传统和观念形态,至今影响广泛,严重阻碍了社会对律师的整体认同。第三,律师准入条件渐趋严格。传统中国虽然也曾使用律师一词[1],而且在功能上也有职业形态相似的讼师,但是它们之间的含义毕竟有根本的不同。应该说,基于律师业和社会法治的内在逻辑关联,律师业的兴盛的确能表征社会法治的发达,而且从互动的意义上说,律师业在促进和维护社会的法治化治理方面,也具有不容忽视的作用。在政治法律领域,中国已经从发扬社会主义民主、健全社会主义法制,使民主制度化、法律化这样一个侧重于量的积累的民主法制建设阶段,逐渐演进到建立社会主义民主政治和实行法治这样一个具有深刻质变意义的阶段。
[4] 外国律师的进人和中国的被迫接纳是西方殖民主义者攫取领事裁判权和在租界内设立审判机关的直接结果。1912年底第一次全国考试举行,经考试合格由司法部颁发律师证书者共有297人,1913年则猛增到2716人。
当下律师与检察官、法官等法律职业之间的非职业关系,严重影响了律师业的生存状态。中华民国南京临时政府虽然仅存三个月,但以孙中山为首的执政者认为:司法独立,为法治国公权精神所系,而尤不可无律师辅助,律师制度不施行,则人民之对于司法官厅不免生种种之恶感,致生诉讼上无穷之障碍,是非设置律师制度不可。
[27]李运昌:《关于〈中华人民共和国律师暂行条例〉的几点说明》,载茅彭年、李必达:《中国律师制度研究资料汇编》,法律出版社1992年版,第5页。三、中华人民共和国的律师制度和律师业 从清末变法到中华民国的各个时期,中国在律师制度的立法和实践上效仿的是西方资本主义国家,尤其是日本和德国的律师制度模式,而从1949年中华人民共和国成立后,执政的中国共产党则以蔑视和批判六法全书及国民党其他一切反动的法律、法令的精神,以蔑视和批判欧美日本资本主义国家一切反人民法律、法令的精神,[24]领导中国进行了建立新的律师制度的尝试。
1979年4月,中国人大常委会法制委员会成立负责起草律师条例的专门小组。《律师暂行条例》颁布实施后,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部曾先后联合或分别就律师参加刑事诉讼活动的具体环节和问题作出规定和要求,这一事实本身也说明,在律师活动进入一种既成的格局以后,需要进行方方面面的协调,以免遭排拒。1941年,在立法院审议《律师法》时,有人曾主张废除律师的自由职业制度,实行国家制度,变律师为国家公职人员。[30]中华全国律师协会是经中共中央书记处原则同意成立的。
[23] 当然,律师的自由职业者性质与律师业的自治紧密相联,并且要以后者为基础。[36]例如,在上注所说的调查中,针对为了国家利益,政府在任何情况下都可以没收私人财产这一提法,在5455个有效回答中,选答反对和强烈反对两项的有3675个,占67.4%,选答说不清的有877个,占16.2%,其余选答同意和十分同意。
在业务活动方面,律师的任务是为国家、集体和公民个人提供法律帮助,必维护法律的正确实施,维护国家、集体的利益和公民的合法权益;[31]律师的具体业务包括法律顾问、民事和刑事代理、刑事辩护、非诉讼代理以及法律咨询和代书等。在借鉴外来经验的基础上,采取通过考试授予资格的办法,不仅使中国律师业的确立有了良好的开端,而且还使其发展进入了良性循环的轨道。
尤其是在现阶段,律师业致力于推进法治,也就是致力于律师业的长远发展。国家统一司法考试制度的建立,为造就不同法律职业共享的法律家身份提供了契机,并为法律教育和职业培训等方面的配套制度设计提供了引力。
它包括资格复验、品行经验检验和学识考核三项内容。然而,1949年人民共和国的建立,使中国人一扫百余年的屈辱,从此站了起来。参见李运昌:《关于〈中华人民共和国律师暂行条例〉的几点说明》,载茅彭年、李必达主编:《中国律师制度研究资料汇编》,法律出版社1992年版,第6页。外国律师通过租界进人所在城市其他地区,其影响的扩大则是借助会审公廨。
1950年,中央人民政府司法部草拟了《京、津、沪三市辩护人制度试行办法(草案)》,并发出《关于取缔黑律师及讼棍事件的通报》,由此开始了律师制度的除旧立新。尤其是当时奉行阶级斗争学说,又绝对不承认无罪推定原则的合理性,受到国家公诉者就等于是罪犯或阶级异己,在这样的情况下律师还充当辩护人角色对抗公诉,那还不是丧失政治立场吗。
律师执业者的数量规模目前已有20多万之众,分属于全国约1. 8万家律师事务所。[5]王泰升:《台湾日治时期的司法改革》(上)[J],《法学论丛》(台湾)第二十四卷第二期。
由于当时以湖广总督张之洞为首的各地督抚大臣认为,该法惟于现在民情风俗,间有扞格难行之处,因而未获颁布。登录既是律师执业所必须履行的登记、注册手续,又是法院对律师进行监督的有效方式。
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